香烟不可以用“长寿”作商标，药品不可以用“万能”作商标，服装不可以用“健康彩棉”作商标……商标取名竟然还有这样多讲究？那自然，尽管商标是商品跨入市场的敲门砖，但起名也不可以无拘无束，不然这块金砖可能会砸到企业自己的脚。

北京某生物技术有限公司（下称原告）提出“中农康必硒”商标（下称诉争商标）的注册申请，指定使用在“蛋；牛奶制品；水果蜜饯”等第29类商品上，被国家商标局和原商评委以诉争商标有着欺骗性为由给予驳回。原告遂向北京知识产权法院提起诉讼，主张诉争商标并无实际含义，未用于说明商品功能、用途等特点，不具有欺骗性。法院经审理认为，诉争商标包含“硒”字，结合指定使用的蛋等商品，容易使相关公众认为该商品原料中含有人体所需的营养元素“硒”，从而对商品的原料等方面产生错误认识，构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形。法院对原告的相关主张未予支持。

企业为能够更好地宣传和推广产品，有意将对产品的美好愿景渗透到商标之中，这本身无可厚非。但如此案所提示的，这类凝结在商标上的美好愿景可能因有着欺骗性而碰壁，企业须格外注意。那么，怎么知道一个标识有没有有着欺骗性呢？

第一步：明确商品或服务的相关公众

什么是欺骗性？《商标法》第十条第一款第（七）项后半句“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”对此进一步释明。由此可见，“公众”是欺骗性的判定主体。问题是，在这的“公众”指的是“相关公众”，或是“社会公众”？显而易见，人们对欺骗性的认识会因其认知水平、购买经验等的不同而有一定的差异，以不同主体当做欺骗性的判定主体，得到的结论可能相去甚远。

现阶段司法实践中普遍认为，这一款规定的“公众”指的是“相关公众”。相对于社会公众，以相关公众是否容易产生误认当做欺骗性的判定标准，避免了因欺骗性门槛过低使一些标识丧失当做商标使用和注册的可能性。

此案中，诉争商标指代的是第29类“蛋；牛奶制品；水果蜜饯”等商品，其相关公众是与这类商品有关的购买者和营销有密切关系的其他经营者。在判定诉争商标是否有着欺骗性时，理应从上述主体的普遍认知水平及认知能力出发，判定其有没有容易对商品的质量等特点发生误认。对于相关公众根据日常生活经验等容易产生误认的标识，理应认定有着欺骗性。

欺骗性判定不必考虑商标申请人的主观意愿。即便申请人主张标识并无实际含义，也未用来说明商品或服务的相关属性，只要标识客观上易于导致相关公众误认，就构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形。

第二步：切合标识指代的商品或服务

依据商标法总体架构所建立的结构体系，《商标法》第十条第一款是严禁作为商标logo应用的绝对条款。按此逻辑，在判定标识有没有构成该款第（七）项规定的欺骗性时，是否不必考量标识特定应用的商品或服务类别，只考量标识本身能否形成欺骗误导？

答案是否定的。标识只有与商品或服务结合才可以形成识别来源的功能，欺骗性判定务必以商品或服务为基础。撇开标识指定应用的商品或服务，欺骗性判定就成了无水之源、无本之木。

“带有欺骗性”，具体来说，指的是商标标识的文字、图形等掩盖了该标识所应用商品在质量、主要原料、功能、用途或产地等层面的实情，足够使公众对商品的实情形成错误认识。由此可见，标识有没有带有欺骗性，是相对于标识所应用商品或服务的特点等层面的实情而言的。离开其特定应用的商品或服务类别，难以认定标识本身有没有存在虚假或误导。即便是相同标识，应用在不同的商品或服务上，有没有具有欺骗性的结论也有所不同。假定将本案诉争商标应用在如服装、计算机软件等其他商品或服务上，就难以认定其具有欺骗性。因此，判定欺骗性须以该标识指代的商品或服务为基础。

第三步：作结论

着眼于相关公众的常见认知水平及认知能力，切合标识特定应用的商品或服务类别，即可从总体上审查其含义和内容与商品或服务本身的属性有没有一致，得出标识有无欺骗性的结论。

以本案为例，诉争商标为“中农康必硒”文字商标，其中“硒”是一种动物体务必的营养元素。诉争商标应用在第29类“蛋；牛奶制品；水果蜜饯”等商品上，易于使相关公众认为该商品原料中含有人体所需的营养元素“硒”，从而对商品的原料等层面形成错误认识，因此诉争商标具有欺骗性。

在作欺骗性判定时，是否需要考量诉争商标的应用情况呢？有观念认为，标识的应用全过程能够发挥信息传递的作用，相关公众很有可能逐渐认识到其指代商品或服务的真实情况，进而消除标识本身带有的欺骗性。

实际上，任何一个标识在投入市场后，都很有可能通过应用消除原来存在的注册障碍，比如缺乏显著性的标识经过应用获得显著性。但《商标法》第十条第一款作为公序良俗原则在商标法上的直接体现，影响着国家和社会整体利益，是商标法对标识得以作为商标应用的最低要求。

商标起名是个技术活，一着不慎可能满盘皆输。在商标申请注册前，如能对标志有无欺骗性做出预判，修正可能具有欺骗性的成分，将有助于减少商标被驳回的风险。