1、《商标法》

　　我国商标法主要是围绕对注册商标的保护和管理展开的，涉及未注册商标的规定不多，且许多是管理性的规定，主要体现为对未注册商标使用人的义务性要求。如：未注册商标不得冒充注册商标，不得与他人在同一种或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似等。但《商标法》中也有一些对未注册商标进行保护的规定，尽管这些规定一定程度上还是围绕加强注册商标的质量设置的，但它们在实践中已经成为制止抢注行为、维护诚实信用原则、保护未注册商标使用人和消费者合法权益的有力依据，相当程度上遏制了威胁我国市场经济健康发展的抢注之风。这些规定是：

　　第十三条第一款：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。该条是《巴黎公约》第六条之二的要求在国内法上的体现。目前，商标局和商标评审委员会已经认定了“中化”、“惠尔康”及“小肥羊”等未注册的驰名商标，虽然引起了一些争论，但总的来既保护了驰名商标所有人应有的权利，又促进了对于“商标的根本精髓在于保护合法使用””这一观点的认识，取得了良好的效果。

　　第三十一条：……不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标。该条规定的设置是为了保护已经具有一定知名度但尚未成为驰名商标的未注册商标，在制止抢注方面起到了很大的作用。

　　第十五条：未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。该条是《巴黎公约》第六条之七在国内法上的体现，是针对代理人或代表人抢注这一恶意比较明显的违反诚实信用原则的行为制定的，对未注册商标的知名度没有要求，被代理人或被代表人未经使用但已经选定的商标也可以依此条进行保护。

　　第四十一条第一款：已经注册的商标……是以欺骗或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册；其他单位和个人请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对于该款规定，目前存在两种理解。一种认为该款纯粹是一个程序性的条款，其中的”欺骗或者其他不正当手段”已经在诸如第十三条、第十五条、第三十一条等条款中得到了具体的体现，此处的重点不是强调在上述条款之外还存在其它的“欺骗或者不正当手段”，而是强调撤销注册商标的程序和主管机关。理由是法律条款的设置是有一定逻辑的，一般不会将实体性条款和程序性条款在同一条予以规定。第二种意见认为，该款是指法律、法规规定的或者商标局、商标评审委员会认定的欺骗和其他不正当手段，可以作为商标审查及审理的实体条款予以适用。持后一种意见的人在欺骗或者其他不正当手段的范围问题上又分为“狭义”和“广义”两种理解。“狭义”理解主要是指商标当事人以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得商标注册的行为。”广义”的理解则认为除弄虚作假的欺骗行为之外，一切明知或应知是他人商标而进行抢注行为除法律已经单独予以规定的之外也都属于该款调整的范围之内。广义的理解虽然有扩大解释之嫌，但对于打击目前中国相当范围内存在的违反诚实信用但又未在其他条款中具体体现的不正当行为来说，不啻是一剂猛药，因此也开始受到理论界和实务界的重视和认同。在商标评审委员会2005年专家咨询会上，与会的专家大部分认为该款可以作为处理商标确权纠纷案件的审理依据。目前，商标评审委员会已经逐渐将该款适用到商标确权案件的审理当中。当然该款的适用还有一些理论性的问题需要探讨，如该款能否适用于跨类保护，是否要求在中国大陆有商业使用，当事人依此款请求评审是否有期限要求等等。

　　2、《反不正当竞争法》

　　普通法系国家当事人一般通过普通法上的仿冒之诉对未注册商标进行保护，而大陆法系国家一般由《反不正当竞争法》来调整对未注册商标的保护。我国的《反不正当竞争法》虽没有关于保护未注册商标的明确规定，但一些条款也体现了对未注册商标的保护，主要有：

　　第五条第二项：经营者不得……擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。由于名称、包装和装潢都是可视性的标志，可以作为商标的元素，而且“特有”意味着这些名称、包装和装潢具有区别性，所以一般认为，这里的‘‘知名商品的特有名称、包装、装潢”指的主要就是未注册商标。

　　第二条：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

　　3、《民法通则》

　　作为调整民事法律关系的一般法，《民法通则》并未直接就未注册商标的保护进行具体的规定。但是《民法通则》所确立的一些基本原则，为保护未注册商标提供了基本的精神和理论基础，对今后进一步完善对未注册商标的保护也具有重要的指导意义。这些基本原则主要有：

　　第四条：民事活动应当遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则。

　　第五条：公民、法人的合法的民事权益受到法律的保护，任何组织和个人不得侵犯。

　　"他山之石，可以攻玉”。现在我们来比较一下我国与其他国家在保护未注册商标的法律制度方面有哪些异同。

　　（一）解决未注册商标之间冲突的法律制度

　　虽然对于未注册商标之间冲突，普通法系国家一般是通过普通法上的仿冒之诉来解决，而大陆法系国家一般是通过反不正当竞争法来解决，但两者之间除了一个是普通法，一个是制定法之外，在实质要件上并没有大的不同。一般原告要胜诉，应当具备以下几个要件：（1）原告商标已经建立的一定声誉；（2）被告的仿冒行为已经或者可能导致相关公众混淆；（3）原告因被告的仿冒已经或者可能遭受损害。如英国在1980年的欧文·瓦林克有限公司诉J.唐恩德父子有限公司案中明确了提出仿冒之诉的要件：（1）商标须与商品或营业结合使用，且已经有足够的商誉；（2）被告的仿冒有致他人混同使用之虞；（3）被告的仿冒行为对原告的商誉已经或者可能造成损害或者伤害。日本《反不正当竞争法}第一条规定，使用于别人周知商标、商号、商品容器及包装相同或相似的标志，或出售、出口带有该标志的商品，从而引起混淆的，则商业利益受损害的人可以请求停止该行为。由于未注册商标的声誉一般都有行业性和地域性，因此在同一地域同一行业内，；中突的解决一般有利于在该地域该行业内首先建立商誉主人；原告和被告建立商誉的时间虽然有先有后，但建立的商誉的行业或地域不同的，可以在各自的行业或地域内继续使用。

　　我国《反不正当竞争法》第五条第二项的规定大致也是如此。但仔细深究的话，也有一些自己的特色。我国的《反不正当竞争法》并未明确提出未注册商标的概念，而是“知名商品的特有名称、包装和装潢”。虽然知名商品的特有名称、包装和装潢都可以视为已经建立了一定商誉的未注册商标，但已经建立了一定商誉的未注册商标未必都是知名商品的特有名称、包装和装潢。“知名”和“一定声誉”、“足够的商誉”及“周矢口”相较，哪一个矢口名度要求更高很难断定，但“特有”名称的规定却使得我国受《反不正当竞争法》保护的未注册商标范围有所缩小。“特有”意味着别人没有，这就要求名称、包装或者装潢的独创性较高，从而将独创性较低的未注册商标排除在《反不正当竞争法》的保护之外了；即便认为独创性较低的未注册商标经过使用可以转化为特有，但这种转化无疑是需要时间和投入的，在完成转化之前，仍难以得到有效的保护。

　　（二）解决未注册商标和注册商标之间冲突的法律制度

　　我国解决未注册商标和注册商标：中突的法律制度主要体现在《商标法》中。解决的思路是非常简单的：即他人未经商标注册人许可在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标的即构成侵犯注册商标的专用权，商标注册人可以禁止其继续侵权，工商部门也有权查处，而不论他人在注册商标获得注册之前是否已经使用该商标；未注册商标使用人可以依据商标法第十三条第一款、第十五条、第三十一条及第四十一条第一款制止或者撤销商标注册，但未注册商标使用人必须是在先使用人并且已经在先建立了相当的知名度（抢注人有违反第十五条或者第四十一条第一款的严重的违反诚实信用的行为除外）。未注册商标使用人在他人申请注册之前已经善意使用但使用在后的，不论其在他人申请注册之前建立了何种程度的知名度，都无权制止或者撤销他人的注册。另外，在注册商标被撤销之前，商标注册人可以禁止未注册商标使用人对商标进行继续使用，这段时间内法院作出并执行的相关判决、裁定，工商部门作出的相关处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。《反不正当竞争法》第五条第一项关于不得假冒他人注册商标的规定也涉及到了未注册商标和注册商标冲突的解决，但这种解决是单向性的，对未注册商标使用人来说是义务性的而不是保护性的。

　　与我国相反，美国在解决末注册商标和注册商标的之间的：中突方面建立了相当复杂的法律制度。总结起来可以有以下几种情形：（1）商标注册人使用在先，他人在商标注册后开始使用该商标的；（2）商标注册人使用在先，他人在商标注册申请之前已经使用该商标的；（3）商标注册人使用在先，他人在商标注册申请日之后开始使用该商标的；（4）商标注册人使用在后的。对于第（1）种情形，由于联邦商标注册有推定通知的效力，即便商标注册人尚未在在后使用人使用的区域内建立事实上的商誉，也可以禁止在后使用人的使用，在后使用人不得以善意使用抗辩。对于第（2）种情形，根据《美国法典》第十五编第一千一百个五条第二款第五项的规定，当事人在商标注册或者商标注册公告发布之日前一直持续使用该商标的，可以以此作为侵权诉讼中反驳的理由，即便该商标注册已经不可争议，但这种反驳只限于“被证明的连续的在先使用所在的地域”。商标注册人不能禁止在后使用人在其已经确立商标权利的市场上使用该商标，更不能以同样的商标进入该市场。根据《美国法典》第十五编第一千零五十二条第四款的规定，在后使用人甚至可以取得并存注册，只不过商标使用的地域和方式要作一些限制。第（3）种情形与第（2）种情形一样，只要在后使用人在商标注册日之前已经在一定地域内确定了商标权，则可以继续在该范围内使用该商标，但是不能取得并存注册。对于第（4）种情形，商标注册人能获得注册本身就是一种侥幸，因为美国是实行使用在先原则的国家。根据《美国法典》第十五编第一千零五个一条的规定，商标申请人必须声明没有其他人在先使用申请商标，一旦发现他人在先使用，商标申请随时可能被驳回，至多也只能获得并存注册。在商标注册之后的五年内，在先使用人也随时可以请求撤销该商标的注册。与中国《商标法》的规定不同，在先使用人提出撤销时并不需要举证他的在先使用已经确立了相当高的知名度。这给了在先使用的未注册商标使用人很强的保护，但这同时意味着，所有注册商标的商标权在注册后的五年内都将处于不稳定的状态之中。商标注册过了五年即成为不可争议的商标，任何人都不能再提起争议。但在先使用人仍然可以并存使用或取得并存注册。

　　日本、英国、意大利等国家的相关制度虽然没有美国那么复杂，但都在不同程度上规定了对先使用权的保护，认为在先使用人在他人注册商标之后仍然可以在原有范围内继续使用。

　　我国未注册商标保护法律制度存在的问题及立法建议

　　由于“唯注册保护论”的盛行，上个世纪九十年代中期中国出现了“抢注”风潮，严重扰乱了正常的市场竞争秩序，使得人们不得不重新审视对未注册商标的保护。2001年修改后的《商标法》在许多方面强化了未注册商标的撤销注册权，如明确规定了未注册驰名商标的撤销权，增加了对在先使用并具有一定影响的商标的保护，将禁止代理人抢注条款从原先的法规层次上升到法律层次等。这些规定对保护未注册商标起到了很大的作用，一定程度上抑制了猖獗的“抢注”现象。但我们也应当看到，“唯注册保护论”仍然有一定的市场，侵犯未注册商标权人合法权益的行为仍然屡禁不止。在新一轮的博弈当中，“抢注”者的抢注行为更加隐蔽，且花样百出，如利用业缘、地缘等关系恶意将他人知名度正在形成过程中但并未达到一定影响的商标枪注为自己的商标，或者将他人独创性较强的商标或者主要部分抢注在相关商品上，借以规避法律。未注册商标不断遭受仿冒和抢注，自然与未注册商标权人商标意识不足，以及繁冗的商标确权程序、低廉的抢注成本有关，但也反映了我国的未注册商标保护制度尚不能完全适应国情，有待于进一步加强。

　　笔者认为，中国目前的未注册商标保护法律制度存在以下几个方面的不足：

　　一是未注册商标尚未形成真正独立的法律地位。虽然我国《商标法》规定了一部分未注册商标的撤销权，但这种权利的行使毕竟是被动的无奈的，因为一旦他人注册了商标，就可以反过来禁止未注册商标的继续使用。《反不正当竞争法》本可以弥补《商标法》对未注册商标保护的缺陷，但我国《反不正当竞争法》甚至没有提到“未注册商标”这一概念。虽然“知名商品的特有名称、包装和装潢”可以视为未注册商标，但这一概念毕竟没有“未注册商标”来的直接。从某种程度上来说，社会上对于未注册商标是否应获得法律保护仍然存在模糊的认识，正是由于弄不清上述两者之间的关系。而且，从笔者在上文的分析可以看出，这两个概念的外延并不一致，未注册商标的外延更大。

　　二是商标申请注册前他人的善意使用不能得到保护。根据现行《商标法》的规定，一旦商标获得注册，他人将不得在相同或类似商品上继续使用相同或者近似的商标，即便该他人在商标注册前已经长期持续善意地使用该商标并建立了一定的商誉，否则将构成对注册商标的侵权。即便是他人使用在先并已经驰名或者具有一定影响的商标也是如此，在将注册商标撤销之前，他们将面临困境。即使注册商标最终被撤销，抢注人也已经利用繁冗的撤销程序所赢得的时间获取了足够的利润，留给善意的在先使用人的只是一个商誉被损坏得遍体鳞伤的商标。何况，许多善意在先使用人没有实力坚持到这一天。

　　在商标注册前已经善意持续使用相同商标，但并非在先使用的人，他们在商标注册之后，不仅原有的使用权、许可使用权、转让权、禁止权统统在一朝化为乌有，而且也无法撤销注册商标，没有任何救济的渠道，这显然是不公平的。这种制度的实际后果很可能是抢注入得到了保护，而善意使用人受到了损害，这是目前抢注现象屡禁不止的一个重要根源。如果法律明确规定商标注册前已经善意使用并建立一定商誉的人可以在原有范围内继续使用，那么善意使用人至少还可以从原有的商誉中获得收益，不至于因担心没有实力挺到撤销注册商标的那一天而过早地缴械投降。

　　三是诚实信用原则体现的不完整。如前所述，诚实信用原则是民法的一个基本原则，任何违反诚实信用原则进行商标抢注的行为对正常的市场竞争秩序和市场道德都是一种破坏和威胁，都是不能允许的。《商标法》中明确体现诚实信用原则，反对恶意抢注册他人商标为注册商标的条款主要是商标法第千五条的”代理人抢注条款”和第三十一条”以不正当手段抢注他人在先使用并具有一定影响的商标”条款。此外还有第个三条第一款，但该款反对他人抢注未注册驰名商标并不需要以”恶意”为条件。第十五条和第三十一条针对的行为是抢注恶意十分明显的行为，单条列出很有必要，但我们也应当看到，它们不能涵盖所有的违反诚实信用原则的行为。《商标法》第四千一条第一款虽然有反对以“欺骗或其他不正当手段”注册商标的规定，可以看成是体现诚实信用原则的兜底性条款，但由于前文所讲到的弊端，如实体和程序条款不分，能否跨类和救济期限不明等问题，该条的适用仍然有一定的困难，这也是长期以来该款适用得不多的原因所在。由此可见，现行《商标法》对诚实信用原则的体现还不够完整，这对保护为注册商标是不利的。

　　基于上述分析，笔者建议：

　　首先，应当在《商标法》和《反不正当竞争法》当中明确已建立了一定商誉的未注册商标也受法律的保护，这是加强对未注册商标法律保护的基础。不妨在《商标法》中规定商标注册前已经持续善意使用并建立了一定商誉的未注册商标可以在原有范围内继续使用（这一点笔者将在下面进一步阐述），在《反不正当竞争法》中以“已建立一定商誉的未注册商标”的表述代替”知名商品的特有名称”。

　　其次，应当规定商标注册前善意使用人的并存使用权，这是加强对未注册商标保护的主要内容。这一点应当在《商标法》上予以规定。可以有两个思路，一个是只规定在原有地域和类别的并存使用权，另一个是除并存使用之外，善意使用人还可以申请并存注册。这里要说一句，《商标法》中虽然有“共有商标”的规定，但用”共有商标”来处理善意使用人之间或者善意使用人与抢注人之间的纠纷不太现实，因为善意使用人无法预计他人要注册，否则他自己就会更早注册；要求抢注人“共有”也无异于与虎谋皮；即便双方有心“共有”，共有商标共同申请、共同使用、共同处分的机械要求也会让人望而却步。而并存注册的注册各方可以在自己的地域内独立行使完整的商标权，更加灵活。《反不正当竞争法》当中也可以增加关于并存使用权的规定，作为假冒注册商标的抗辩以及禁止注册商标在本区域内使用的理由。

再次，进一步突出诚实信用原则在防止恶意抢注方面的地位和作用，这是当前打击恶意抢注行为和加强未注册商标保护的迫切需要。为此，应当将禁止以“欺骗或者其他不正当手段”抢注的规定从第四十一条第一款中独立出来单独成为一条，并对“其他不正当手段”的几种常见形式进行列举，如不得将他独创性较高的商标或者商标中独创性较高的部分注册为自己的商标，不得利用合作关系或者人员关系抢先注册他人已经使用或者选定商标等。另外，在第四十一条当中应当对基于该条规定提起撤销注册商标申请的期限予以规定，可以规定为五年。